在何种情况之一下构成洗钱罪,其犯罪主体是谁、请在回答的过程中举例说明

在何种情况之一下构成洗钱罪,其犯罪主体是谁、请在回答的过程中举例说明
在何种情况之一下构成洗钱罪,其犯罪主体是谁、请在回答的过程中举例说明

在何种情况之一下构成洗钱罪,其犯罪主体是谁、请在回答的过程中举例说明
洗钱罪之刑罚根据*
廖尉均**
壹, 前言
贰, 「洗钱」之概念
一, 国际反洗钱之发展
二, 「洗钱」之定义
参,「洗钱罪」之性质
一,「洗钱罪」之保护法益
二,「洗钱罪」之罪质
肆,「洗钱罪」之刑罚正当性
一,明确性原则
二,罪责原则
三,平等原则
伍,结论
壹, 前言
洗钱行为之犯罪化,乃近代国际上之趋势,短短数十年间,各
国纷纷立法规范洗钱行为之惩治.洗钱行为之犯罪化,固然为因应
犯罪集团化及恶化之潮流,然而洗钱行为以刑罚评价,其性质,保
护法益乃至於正当性基础,大多未受严格检证.本文爰就洗钱行为
之处罚必要性,探讨洗钱行为刑罚化之正当性,并提出关於洗钱行
为防治之立法刍议.
* 报告日期:2002年1月3日.报告领域:刑事法.
**国立台北大学法学系博士生,学号:89071005
贰,「洗钱」之概念
一, 国际反洗钱之发展
洗钱之历史最早可溯及一九二0年代,但国际上反洗钱之法律,却
始自一九七0年美国颁布之「钱行保密法」1.联合国於一九八八年
由六十七个国家签署「联合国禁止非法流通麻醉药品及精神药物公
约(United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs
and Psychotropic Substances,简称「联合国反毒公约」),正式将
防治源於毒品犯罪所得财产之「洗钱」行为,列为各缔约国之义务.
该公约并要求各缔约国将毒品犯罪所得之洗钱行为罪刑化
(Criminalize Drug Money Laundering)2.
其后,包含美,加,英,法,德,义,日等七个主要工业国家
组成之七国集团(G7)正式於一九八九年七月成立「金融行动工作
小组(简称FATF)」,FATF於一九九0年四月做成研究结论,并
具体提出四十项建议3.该机构并期望各国均能将洗钱行为罪刑化,
以建构全球防制洗钱机制.
1 阮方民,洗钱犯罪的惩治与预防,中国检察出版社,北京,一版一刷,一九九八年七月,页
3.
2 谢福源,防治洗钱之研究——理论与实务,财团法人金融人员研究训练中心,台北,初版一
刷,民国八十五年五月,页5.
3 吴秋慧,由国际防治洗钱之理论及实务探究我国防制洗钱之法律建构及施行概况,载於 立
法院院闻,台北,第298期,民国八十七年二月,页45.
有鉴於此,各国遂於九0年代纷纷於内国法中加入洗钱罪之规
定4,至今洗钱行为之罪刑化已为许多国家所采.
二,「洗钱」之定义
「洗钱(Money Laundering;Geldw sche)」一词於美国一九八
六年之洗钱防制法中,初步定义为「用以隐匿出於非法活动之所
得,并使其合法表现之广大范围行为5.」FATF给予「洗钱」之定
义则为「明知财产来自於犯罪所得,为隐匿或伪饰该财产之不法来
源或为援助涉及该犯罪之人或该犯罪,以逃避该行为之法律结果为
目的,对财产之移转或变换;明知该财产源自於犯罪,隐匿或伪饰
该财产之本质,来源,所在,性质,流向及支配权或所有权;於受
领时即已知该财产源於犯罪或来自参与该犯罪之行为,而为取得,
占有或使用该财产6.」
由以上定义得知,洗钱有二个重要要素,其一为行为客体,於
此乃指经由犯罪直接或间接而来之财产价值;其次为行为方式,使
4 日本之「反洗钱法」於一九九一年通过;德国亦於一九九二年,透过「对抗组织犯罪法案」
之包裹立法,於刑法第二百六十一条增订洗钱罪之规定.参阅阮方民,同注1,页216—217;
吴耀宗,德国一九九二年「抗制组织犯罪之非法麻醉药品交易与其他活动型态之法案」,收录
於 犯罪与法之抗制(一),中央警大出版社,桃园,初版,二000年三月,页81.
5 See G. Richard Strafer, Money Laundering: The Crime of the 90's, 27 Am. Crim. L. Rev.
149(1989).
6 Directorate For Financial, Fiscal and Enterprise Affairs, Organization for Economic Cooperation
and Development, Financial Action Task Force on Money Laundering Report II(B) (1990).
前述客体经过广泛之手段成为正当7.
参,「洗钱罪」之性质
一,「洗钱罪」之保护法益
(一) 国家司法任务
洗钱之客体,原为犯罪所得收益,该所得本应为刑法上没收之
对象,并可能作为刑事案件之证据.经由洗钱隐匿犯罪所得,以逃
避司法机关之侦查,追诉及执行,将侵害国家司法任务8.
(二) 经济秩序及交易安全
洗钱者利用经济体系漂白黑钱,可能破坏金融秩序,侵害社会
公共信用,使人民难以信任经济体系之安全性9.
(三) 前行为所侵害之法益
洗钱通常为前犯罪行为完成后之接续行为,是以洗钱所侵害者
7 Kreg / Dierlamm, Gewinnabsch pfung und Geldw sche, JR 1992, S.3853.
8 江朝圣,我国洗钱防治体系之评估与建议,中兴大学法律研究所硕士论文,台北,民国八十
七年七月,页90—93.
9 谢立功,我国防治洗钱法制之省思,载於律师杂志,台北,第239期,民国八十八年八月,
页63.
乃前行为同一法益,是为侵害状态之持续10.
(四) 前犯罪被害人或其他权利人之返还请求权
犯罪所得之财产,若为权利人所得请求,该财产一经洗钱手法
加以掩饰,隐匿,即无从回复,因而洗钱将侵害请求权人之权利.
11
(五) 社会秩序之维护
犯罪人於犯罪行为完成后,最终便冀望财产收益,洗钱行为使
犯罪人遂行不法目的并助长后续犯罪之可能,破坏社会治安12.关
於洗钱犯罪之保护法益,学说见解并未统一.德国刑法第二百六十
一条之洗钱罪,一般认为在保护国家司法任务之公正行使.13 亦有
认为其保护法益为国家司法任务及经济秩序安全.14至於立法者则
解释该条文第一项在保护国家司法任务,第二项则包括前行为
(Vortat)侵害之法益及国家司法任务二者15,不少论者亦持一见解,
即该罪保护之法益包括国家司法任务及社会秩序之维护二者16.
10 江朝圣,同注8,页90~93.
11 谢福源,同注2,页74,77.
12 谢立功,同注9,页63.
13 Harro Otto,Geldw sche nach §261 StGB,Jura 1993,S.331.
14 Ernst-Joachim Lamp,Der neue Tatbestand der Geldw sche (§261 StGB),JZ 1994,S.27.
15 BJ-Drs 12/989 S.27.
16 Herald Hans K rner und Eberhard Dach, Geldw sche:ein Leitfaden zum geltenden Recht, Beck,
München, 1994; Sch nke/ Schr nder, Strafgesetzbuch 25. Auflage, Beck, München, 1997, S. 1819.
至於我国洗钱犯罪之保护法益就为何者 就洗钱行为之定
义,吾人不难得知,若无前犯罪行为,纯粹将财产投入交易之行为,
并无伦理非难性可言,是以,洗钱行为本质并不致破坏经济秩序;
前行为所侵害之法益,已有该行为之不法构成要件足为保护,洗钱
之行为人对於前行为而言,至多仅具「事后共犯」地位,惟事后共
犯之处罚,就理论上恐无法完备;至於权利人返还请求权之保护,
其范围即限於对个人财产法益之侵害.惟洗钱罪所针对之犯罪收
益,大多由对非个人财产法益侵害之重大犯罪而来,以此解释显然
未见周延,社会秩序之维持,性质上属抽象之公共利益,是否得为
法益,或仅为刑事政策之考量,不无疑问.国内一般接受以「国家
司法任务」为洗钱犯罪之保护法益,然而本文以为洗钱罪制裁之目
的,在使行为人犯罪所得无法流通,以发生一般威吓效果,降低犯
罪之比例,减少法益之侵害.况拟以犯罪所得收益作为刑事证据,
并进一步为洗钱而妨碍司法权之行使,其间并无必然关系,纵洗钱
客体之犯罪所得收益确得作为刑事证据,现行刑法亦有「湮灭刑事
证据」等罪当之,仅以洗钱妨碍刑事证据之搜集,便认定其保护法
益为国家司法权之行使,未免薄弱.
二,「洗钱罪」之罪质
洗钱罪非固有之自然犯,本文爰透过与其他犯罪,界定洗钱罪
之罪质.
(一),赃物罪(刑法第三百四十九条)
一般认为洗钱罪是赃物罪之特殊型态17.我国刑法之赃物罪位
列於个人法益之财产犯罪部分,赃物罪之罪质,学说上殆有论争,
惟我国刑法既将其归类於对个人财产之犯罪,则其罪质自宜采取
「返还请求权妨害说」18.
由洗钱行为之定义及洗钱罪立法目的观之,洗钱犯罪之客体不
限於财产犯罪所得,亦不仅止於个人法益.准此,洗钱罪与赃物罪
显然有间.故而,本文认为洗钱罪与赃物罪不应相提并论.
(二),湮灭刑事证据罪(刑法第一百六十五条)
鉴於洗钱罪之保护法益,以「国家司法任务」为有力学说,论
者乃认为洗钱罪与湮灭刑事证据罪之性质相近.惟本文前已说明,
作为洗钱客体之前犯罪所得,未必皆得为刑事证据;再者,洗钱罪
带有「利得犯」之色彩,此亦非湮灭刑事证据罪所得说明,因之,
17 李杰清,从比较法观点论我国洗钱防制法与日德相关法规,载於法令月刊,台北,第四十
九卷第五期,民国八十七年五月,页274.
洗钱罪与湮灭刑事证据罪之性质绝非同一19.
(三),煽惑他人犯罪罪(刑法第一百五十三条)
自洗钱罪之目的,作用及保护法益观察,洗钱行为之刑罚化,
不脱一般预防功能之刑事政策考量.对於洗钱行为之处罚,最主要
之目的便在提高犯罪风险,以维持社会秩序.就此目的而言,洗钱
罪与煽惑他人犯罪罪相类,盖其犯罪行为与立法目的或保护法益之
间,尚有一段距离.易言之,是类行为之处罚理由,乃基於其存在
对未来不确定而遥远危险发生之可能性,而立法者就此认定具有相
当高之盖然率;此外,二者保护之法益,均具有抽象不特定之特徵,
而该法益又可视为刑事政策一般预防理论下所考量,作为威吓效应
之之结果.本文乃以为,洗钱罪之性质应为公共危险犯,其欲保护
之法益即为社会安全此一抽象公共利益20.
(四),小结
纵上所述,本文主张洗钱罪与煽惑他人犯罪罪性质接近,俱为
侵害社会法益之公共危险罪.至洗钱罪所保护之法益,应认为系社
18 甘添贵,体系刑法各论,第二卷,自版,台北,初版,二000年四月,页442—443.
19 德国刑法将赃物罪,洗钱罪均订於「包庇及藏匿」罪章,该章所规范均为妨碍司法权行使
之犯罪.因此德国洗钱罪之保护法益认为系「国家司法任务」,於此并无不恰,以洗钱罪与赃
物罪类比,性质亦相当.vgl. Sch nke/ Schr nder, wie Fu n.16.
20 与纵火罪等公共危险犯罪相比较,更容易观察出洗钱犯罪之抽象危险犯性质.
会安全,个人生命,身体,自由,财产及其他基本权利所构成之公
共利益.准此,洗钱罪乃具备抽象危险犯及单纯举动犯之性质,关
於其不法构成要件,应力求细致严谨,以免该条文於适用上发生困
难.
肆,「洗钱罪」之刑罚正当性
一, 明确性原则
法律之规定应具体明确,俾便保护人民免受不当侵害,刑法之
规范尤应符合此要求.抽象危险犯性质上属单纯举动犯,行为人一
著手於不法构成要件所列举之行为,即构成犯罪,因此其要件更应
求严谨.较之国际公约以及各国内国法律对於洗钱犯罪之定义,我
国洗钱防制法目前之定义过於简略,显然与法律明确性要求有违.
二, 罪责原则
按我国现行洗钱防制法之规定,行为人掩饰,隐匿自己重大犯
罪所得,亦应处罚.惟掩饰,隐匿自己犯罪所得,该行为本身虽然
不法,却因欠缺期待可能性,基於罪刑均衡原则,无以刑罚制裁之
必要.普通刑法中之赃物罪便以此情形为无期待可能性之不罚后行
为.洗钱罪对於无期待可能性之犯罪施以刑罚,不仅抵触罪责原
则,更可能违反宪法人性尊严之基本要求.
三, 平等原则
我国现行洗钱防制法对於行为人掩饰,隐匿自己重大犯罪所得
之处罚规定,除违反罪责原则外,并与平等原则相悖.盖於我刑法
规范中,类似之情形在赃物罪等犯罪型态中均不予处罚,如今独厚
於洗钱犯罪,未免失之不公21.
伍,结论
洗钱行为之刑罚化乃最近数十年迅速发展之结果,其根据则为
刑事政策上遏止重大犯罪之之需求.然而我国关於洗钱犯罪之立法
显然存在许多不当,检证其正当性基础亦有缺漏,於体系架构上难
以自圆其说.是以,本文以为,洗钱犯罪之刑罚化似乎有深入检讨
之必要.申言之,洗钱罪中关於个人犯罪行为所得而为之洗钱行
为,应认为无期待可能性,基於人性尊严之理念并鉴於罪刑相当原
则,概无以刑罚相绳之必要;其次,掩饰,隐匿他人犯罪所得而为
21 论者有谓不论行为人窃取财物极微小,亦成立赃物罪;是以通常涉及重大犯罪之洗钱犯罪,
更应施以刑罚,使不违刑罚公平原则.惟此一观点忽略赃物罪与洗钱罪之性质不一,其立足点
之洗钱行为,本身虽具有不法性,惟既然洗钱行为之罪刑化乃系因
应毒品犯罪,组织犯罪等重大犯罪之恶化及严重化之国际趋势而
生,非出於该行为本身之应刑罚性或伦理非难性,复以洗钱罪於我
国刑法体系中,亦显格格不入,无法如德国将其与赃物罪等并列於
「包庇及藏匿」罪章,以避免妨碍国家司法任务为该章犯罪共同之
保护法益.本文建议,洗钱犯罪於我国刑法体系之地位应重新界
定,将之与赃物罪,湮灭证刑事证据罪切割,使其立於具备抽象危
险犯性质之公共危险罪地位,并应明确细化其不法构成要件,以合
於法律明确性要求.然而,洗钱行为之严格控制,尚有赖於提高洗
钱犯罪之破案效率,始能确实发挥刑事政策之一般预防功能,所谓
「最高的破案率便是最好的刑事政策」,诚哉斯言!.
不平等,更不应同此比较.

把违法得来的钱转变成合法得来的钱。
犯罪主体是幕后老大